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AGEFI - Novembre 2008

Fonds de pension : quelle approche transfrontalière ?

Fonds de pension

Quelle approche « transfrontalière » ?

L’Union européenne a pour objectif de mettre en place un véritable marché intérieur pour les services financiers. Des étapes importantes ont déjà été franchies dans cette voie, permettant notamment aux institutions financières d’opérer dans d’autres États membres. Si le marché unique de l’assurance vit le jour dans les années nonante, les fonds de pension, eux, restaient en rade. Il fallut attendre la directive européenne 2003/41/CE du 3 juin 2003 pour poser les jalons d’un marché unique des fonds de pension.

Le parcours de cette directive fut particulièrement laborieux. En fin de compte, les Etats ne s’accordèrent que sur un cadre minimaliste, se limitant à coordonner le fonctionnement et la surveillance des fonds de pension (devenus « institutions de retraite professionnelle » dans le jargon européen), ainsi que l’information à fournir aux affiliés et bénéficiaires. Cette directive a, par contre, laissé aux États membres la liberté de déterminer des règles plus précises en matière d’organisation générale de leurs régimes de retraite, le choix des mécanismes de financement… Toutefois, la transposition même de la directive dans les législations nationales [1] a révélé, pour le moins, des divergences dans l’approche retenue [2].

L’un des objectifs poursuivis de la directive était aussi d’implémenter de nouvelles règles ayant pour but d’organiser l’activité transfrontalière. Permettre aux fonds de pension de gérer des régimes d’entreprises établies dans un autre État membre devrait déboucher sur des économies d’échelle de plusieurs sortes : politique d’investissement plus efficace grâce au regroupement des actifs, simplification de la gestion administrative, respect des règles prudentielles et d’information d’une seule autorité de contrôle...
Certains Etats l’ont bien compris en créant les conditions favorables pour tenter de faire de leur place, un point d’ancrage pour des fonds paneuropéens. Le Luxembourg avait même anticipé cette tendance dès 1999 en créant l’Assep (« Association d’épargne pension ») et la Sepcav (« Société d’épargne pension à capital variable ») dans une telle perspective transfrontalière. Le Grand-Duché a ensuite transposé la directive européenne par le biais d’une loi-cadre du 13 juillet 2005, destinée à chapeauter toutes les institutions de retraite professionnelle : non seulement la Sepcav et l’Assep, mais également le troisième type de fonds de pension, celui soumis à la surveillance du Commissariat aux assurances, alors que les deux premiers relèvent de l’autorité de la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF). Les trois types de fonds de pension luxembourgeois sont donc habilités aujourd’hui à opérer au niveau international.

Principe de la licence unique
À l’instar du secteur des assurances le principe fondamental repose sur la reconnaissance mutuelle, par les autres États membres, de l’agrément donné par les autorités compétentes d’un État membre. Avec le principe de la « licence unique », qui existe depuis plus de dix ans en assurance vie (agrément et contrôle exercé par l’autorité de surveillance du pays dans lequel l’assureur est établi – principe du home country control), les compagnies d’assurances peuvent exercer leurs activités dans tout État de l’E.E.E, sous réserve du respect des règles d’intérêt général en vigueur dans le pays d’accueil. C’est un principe similaire qui a été retenu pour les fonds de pension : ils peuvent exercer une activité transfrontalière dès le moment où ils ont obtenu le feu vert de l’autorité de contrôle de l’État dans lequel ils sont établis. Et ils ne relèveront que de cette autorité au niveau prudentiel.

La procédure de notification d’une activité transfrontalière d’un fonds de pension se fonde sur ce principe. A partir du moment où un fonds de pension aura été agréé par l’autorité de contrôle de l’Etat membre dans lequel il est établi, il pourra fournir ses services auprès d’entreprises établies dans un autre Etat membre, par exemple, au Grand-Duché sans avoir besoin, pour ce faire, d’un agrément délivré par une autorité de contrôle luxembourgeoise.
Inversement, les trois types de fonds de pension luxembourgeois seront habilités à exercer des activités transfrontalières, moyennant le respect de cette procédure de notification prévue par la directive européenne. Le fonds de pension devra simplement faire part à l’autorité de contrôle dont il dépend (Commissariat aux Assurances ou CSSF) de son intention d’opérer dans un autre pays. Et cet organisme en avertira son homologue étranger. L’autorité étrangère devra alors indiquer :
– les dispositions locales du droit social et du droit du travail relatives aux retraites professionnelles qui régiront la gestion du régime de retraite de l’entreprise concernée,
– les dispositions relatives aux informations à fournir aux affiliés et bénéficiaires,
– les règles spécifiques de placement éventuelles.
Lorsqu’un fonds de pension d’un État étranger souhaite gérer le régime de retraite d’une entreprise luxembourgeoise, c’est l’Inspection générale de la sécurité sociale (I.G.S.S.) qui exercera les missions de l’autorité d’accueil. C’est elle qui réceptionnera le dossier de notification et informera notamment l’autorité de contrôle étrangère des dispositions sociales à respecter. Il s’agira entre autres de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension.

Des approches divergentes
Après un premier examen de l’application de la directive, le CEIOPS (le Comité qui rassemble les différentes autorités de contrôle européennes) ne semble pas avoir noté de problèmes particuliers au niveau de cette procédure de notification. Celle-ci semble fonctionner correctement. Toutefois, l’expérience pratique fait encore défaut dans la mesure où seuls, 9 Etats ont vu des fonds de pension établis sur leur territoire, entamer une démarche transfrontalière (65 cas notifiés).
Par contre, ce même CEIOPS a relevé des différences d’approches entre Etats membres lorsqu’il s’agit de déterminer ce qu’il faut entendre par « activité transfrontalière ».
Ainsi, il apparaît que la plupart des Etats considèrent qu’une activité d’un fonds de pension est transfrontalière si le fonds gère un plan de pension soumis à la législation sociale d’un autre Etat membre. Le critère décisif est dans ce cas la « nationalité du plan ». En revanche, certains Etats préfèrent prendre en compte la localisation de l’entreprise concernée (« l’entreprise d’affiliation » ou « sponsor »). Si cette entreprise est située dans un pays différent de celui du fonds, la situation sera automatiquement qualifiée de « transfrontalière ». L’un ou l’autre Etat prend aussi en considération la localisation des affiliés d’un plan de pension, en combinaison avec d’autres critères comme la législation sociale applicable ou la localisation de l’entreprise concernée. Une fois le dossier considéré comme relevant d’une activité transfrontalière, il reste à identifier l’Etat d’accueil, c’est-à-dire le pays auprès duquel il faut notifier cette opération transfrontalière. Généralement, cet Etat d’accueil est défini selon les mêmes critères que ceux utilisés pour repérer une situation transfrontalière.
Il n’en reste pas moins qu’une définition de ce concept d’ « activité transfrontalière » n’est pas communément admise parmi les Etats concernés, conduisant de ce fait à des pratiques divergentes. Il n’est évidemment pas sain qu’une situation soit analysée différemment selon qu’elle est perçue par l’Etat A ou l’Etat B. Pour permettre d’avoir une pratique commune, le législateur européen se devrait d’intervenir afin de préciser ce concept.

En Belgique, afin d’aiguiller les fonds de pension, la CBFA, l’autorité de contrôle belge, a pris position dans une circulaire [3]. Le fonds de pension exerce une activité transfrontalière et donc doit introduire un dossier de notification dès que le droit belge ne s’applique pas à la relation régissant les rapports entre l'entreprise d'affiliation et ses affiliés, ceux-ci étant soumis au droit social et au droit du travail d’un autre Etat membre. Le fonds de pension concerné devra donc d’abord vérifier quelle est l'entreprise d'affiliation et si celle-ci est établie en Belgique. Si c’est le cas, il n’y a évidemment pas lieu à notification d’une activité transfrontalière. Par contre, si cette entreprise d'affiliation n'est pas établie en Belgique, le fonds de pension devra procéder à la notification d'une activité transfrontalière. Le fonds devra en outre examiner s’il n’y a pas d’autre législation sociale d’Etats membres autres que celui de l’entreprise d’affiliation, qui s’applique. Dans l’affirmative, le fonds devra également notifier une activité transfrontalière dans chacun des Etats concernés. La circulaire en question donne quelques exemples. Supposons un fonds de pension agréé en Belgique et une entreprise d'affiliation établie dans un État X. Il s’avère que certaines relations entre l'entreprise d'affiliation et les affiliés sont soumises au droit social de l'État X, tandis que d'autres sont réglées par le droit social et du travail de l'État Y (qui n’est pas la Belgique). Le fonds devra dans ce cas notifier à la CBFA une activité transfrontalière tant en ce qui concerne l'État X que l'État Y.
Dans le cadre d'un salary split ou d'un contrat de multiple employment, certains affiliés peuvent travailler à la fois pour une entreprise établie en Belgique et pour une entreprise établie dans un État X. Ces travailleurs bénéficient d'un régime de retraite à charge de l'entreprise établie en Belgique, qui est géré par un fonds de pension belge et d'un régime de retraite à charge de l'entreprise de l'État X, qui est géré par le même fonds agréé en Belgique. L'entreprise de l'État X est une entreprise d'affiliation vis-à-vis du fonds de pension belge. Celui-ci a donc une activité transfrontalière à notifier.

Application du droit social étranger
Un frein au développement des activités transfrontalières des fonds de pension ne relève plus tant du domaine fiscal que du domaine social. En effet, au niveau fiscal, sous la pression de la Commission européenne et de la Cour de justice des Communautés européennes, le versement de contributions auprès d’un organisme de pension situé dans un Etat membre de l’E.E.E. ne devrait plus empêcher les entreprises et affiliés de bénéficier des avantages fiscaux dans leur propre Etat de résidence.
Par contre, les règles qui sont d’application au niveau social, risquent bien de tempérer très nettement les ardeurs des promoteurs de fonds paneuropéens.
La directive européenne prévoit en effet que les dispositions du droit social et du droit du travail qui s’appliquent à la relation entre une entreprise d’affiliation et ses affiliés au régime de retraite, restent celles de l’État membre dans lequel cette entreprise est établie. Ainsi, si un fonds de pension luxembourgeois est appelé à gérer le plan de pension d’une entreprise belge, il sera tenu d’appliquer les règles sociales découlant de la loi belge dans les relations entre cette entreprise et ses travailleurs affiliés. Ce qui ne sera pas une sinécure, quels que soient par ailleurs les Etats concernés !
A partir du moment où un tel fonds doit pouvoir appréhender et appliquer les différentes dispositions d’ordre social en matière de pension complémentaire relevant de chaque Etat dans lequel sont situées des entreprises participantes, il est clair que la gestion des différents plans de pension s’en trouvera largement compliquée. En outre, les Etats peuvent avoir une interprétation relativement large des dispositions du droit social et du droit du travail applicables en la matière. En Belgique, par exemple, la CBFA a publié sur son site internet [4] une liste de cette législation applicable à un fonds de pension qui souhaiterait gérer le plan de pension d’une entreprise belge. Et celle-ci est particulièrement impressionnante: il ne s’agit pas seulement de la législation spécifique aux pensions complémentaires comme on pourrait le croire, mais aussi de celle relative à la rémunération, aux conventions collectives, à la lutte contre la discrimination et même à l’emploi des langues... En ce n’est pas tout : l’organisme de contrôle belge ajoute encore que « cet aperçu n’est pas exhaustif et ne porte pas préjudice à l’obligation de respecter, dans l’exercice des activités en Belgique, les dispositions de droit belge non mentionnées ci-après. » !... Il est clair qu’un tel catalogue de normes à appliquer ne va pas contribuer à encourager les activités transfrontalières. C’est le moins que l’on puisse dire !
Aujourd’hui, le sujet est sans doute encore tabou mais serait-il insensé d’imaginer de réduire la marge de manœuvre des Etats en ce domaine ? Ne pourrait-on pas se limiter à imposer à ces fonds paneuropéens l’obligation de respecter un « noyau dur » de règles sociales en la matière, un peu à l’instar des principes retenus en cas de détachement d’un travailleur dans un Etat de l’EEE ? Il ne s’agirait en aucun cas de limiter les droits des affiliés, mais uniquement de simplifier la gestion de ces fonds par une harmonisation minimale des dispositions sociales au niveau européen.

Anne-Christine LUSSIE
Présidente de l’Association Luxembourgeoise des Fonds de Pension

[1] Cette directive s’applique à tous les Etats de l’Espace Economique Européen (Union européenne + Norvège, Islande et Liechtenstein).
[2] « Initial review of key aspects of the implementation of the IORP directive », CEIOPS, 31 march 2008.
[3] Circulaire CPP-2007-1-LIRP du 23 mars 2007.
[4] www.cbfa.be, note du 30 mai 2007.

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